Institut Droit et santé (Inserm UMRS 1145 – Université de Paris)
« L’approche digitale, nécessaire à l’évolution de notre système de soin sans le transformer en système commercial, ne pourra se faire qu’en propulsant Hippocrate au XXIème siècle. »
L’intermédiation algorithmique en santé : l’exemple des plateformes de rendez-vous en ligne
Sylvie Ratier – Juriste du Syndicat des Femmes Chirurgiens-Dentistes, spécialisée en droit de la santé
«[En arrivant à mon cabinet], mon agenda prérempli par DocEn30’ m’indique qu’il a dû faire du surbooking, car le coordinateur territorial de ma zone a un chirurgien-dentiste en moins et les objectifs du ministre de la consommation santé 100 % sont clairs : il ne faut pas faire attendre l’usager. A 10h30, mon assistante me prévient que nous avons du retard et que, suite à un mauvais commentaire, sur la plateforme Mes dents maintenant, d’un patient, qui attend depuis 10 minutes en salle d’attente, mon cabinet est rétrogradé Etoile de bronze. La conséquence est immédiate, ma rétrocession d’objectif qualité va, elle aussi, baisser »(1).
Ces quelques lignes sont extraites d’une fiction. Entre danger (réel) et peur (virtuelle), quelle est la réalité des plateformes d’intermédiation entre les patients et les professionnels de santé ? Comment les plateformes numériques(2) ont-elles pu s’imposer sur ce qu’il est convenu d’appeler aujourd’hui le marché du soin et plus largement de la santé(3) ?
Pour répondre, il convient à la fois d’élargir son champ de vision et d’opérer un retour en arrière.
Vingt ans, c’est le temps qu’il a fallu aux plateformes d’intermédiation pour s’immiscer dans toutes les relations, professionnelles ou personnelles. Héritières des pages jaunes ou des marieuses traditionnelles, les plateformes d’intermédiation sont présentes partout aujourd’hui. Leur diversité conduit à établir un « inventaire à la Prévert »(4) dont la seule limite est l’imagination humaine.
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1 – Mon cabinet 2022, Dr Nathalie Delphin, Présidente du SFCD, ICFD N°49, Hiver 2020, Revue du Syndicat des Femmes Chirurgiens-Dentistes. 2 – E-santé : faire émerger l’offre française en répondant aux besoins présents et futurs des acteurs de santé ; rapport du travail collaboratif de la DGE, DGOS, DSSIS, DGS, ASIP Santé, CNAMTS, CGIET, Syntec Numérique, SNITEM et G5, rédigé par les cabinets de conseil : Care Insight et Opusline en 2015. 3 – Le marché de la santé et la reconstruction de l’interaction patient- médecin, Philippe Batifoulier, La Découverte, « Revue Française de Socio-Économie », 2012/2 n° 10, pages 155 à 174, ISSN 1966-6608, ISBN 9782707174994. 4 – Les plateformes d’intermédiation interviennent aujourd’hui dans quasiment toutes les activités humaines : hôtels, taxis, rencontres plus ou moins coquines, hébergement plus ou moins chez l’habitant, alimentation plus ou moins de la ferme ou issue de l’industrie agroalimentaire, vidéo à la demande, articles de mode ou de luxe, repas allant du fast food à la grande gastronomie, soins médicaux et non médicaux, rédaction d’actes juridiques ou mise en œuvre de procédures, établissement de documents comptables, …. 5 – Understanding platform business models : A mixed methods study of marketplaces. Karl Taeuscher et Sven M Laudien in European Management Journal, Vol. 36, No. 3, 2018, p. 319 –329. 6 – Par exemple les plateformes de vidéos à la demande qui proposent leurs propres créations, de transport qui proposent leurs propres chauffeurs, d’hébergement qui proposent leurs propres logements, etc
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En apparence, ces plateformes proposent les mêmes services que leurs ancêtres. Elles mettent en relation offreurs et demandeurs et permettent les transactions entre eux, dans un cadre sécurisant.
En regardant de plus près, il devient très vite apparent que la compilation d’informations, même particulièrement pertinente, et l’intuition, même singulièrement fine, ne parviennent pas à adapter de façon aussi large et efficiente l’offre à la demande. Une des puissances de frappe de ces nouveaux acteurs de l’intermédiation réside dans le recours à l’intelligence artificielle. Elle repose sur la performance des algorithmes, sur leur capacité à générer, collecter, stocker et traiter des flux massifs de données. Ces flux exponentiels permettent aux plateformes d’offrir des services supplémentaires créateurs de valeurs en sus de la simple intermédiation(5) : classement, référencement, notation, …
Et si l’on regarde d’un peu plus près encore, l’on constate rapidement que le cadre sécurisant véhiculé par ces plateformes n’est pas lié à leur performance ou savoir-faire, mais à leur « faire savoir ». Les campagnes de communication et les alliances qu’elles savent tisser avec les acteurs historiques des secteurs visés en témoignent. Leur deuxième avantage repose ainsi sur la communication et la publicité. Plus la plateforme est grosse, plus elle a une bonne image et plus elle grandit.
Si enfin, l’on regarde dans les entrailles des plateformes les plus abouties, l’on ne peut que constater que ces plateformes ne jouent plus seulement un rôle d’intermédiation, mais deviennent offreurs elles-mêmes. Le troisième atout des plateformes apparaît. Elles sont devenues capables de créer du contenu, du service, du produit. Elles proposent leur « fabrication maison » aux demandeurs et disruptent ainsi l’activité traditionnelle(6). Elles distancent alors, de façon spectaculaire, les offres extérieures, qu’ elles continuent à proposer jusqu’à… la mort par épuisement des professionnels historiques. Cette stratégie inédite laisse littéralement sur place les concurrents, simples offreurs ou plateformes concurrentes moins abouties.
Données, communication et disruption sont les maîtres mots des plateformes d’intermédiation.
Un monde totalement nouveau s’est ouvert avec l’activité d’intermédiation en santé. Les technologies de la communication semblent infinies. L’absence et/ ou l’inadaptation des règlementations offre un territoire d’implantation sans limite. Les réponses à apporter aux nouveaux défis, comme les pandémies, constatent l’échec des outils traditionnels et semblent nécessiter des stratégies inédites(7).
Or, ces plateformes, nouveaux acteurs marchands, viennent aussi bouleverser l’écosystème traditionnel de l’activité médicale, qui ne doit pas être pratiquée comme un commerce(8).
Cet article a pour but de rechercher les conditions qui ont favorisé l’éclosion et accompagné le développement des plateformes d’intermédiation algorithmiques en santé (I) et propose de questionner les enjeux autour de ces plateformes, qui semblent impacter durablement une activité régie par la déontologie médicale (II).
I – Genèse et nature des plateformes de prise de rendez-vous médicaux en ligne
« La relation de soin est rencontre de deux vulnérabilités »(9).
Celle d’un patient tout d’abord, « exposé à la maladie, à l’altération physique, à la douleur, au bouleversement psychique, ultimement à la mort ; à l’intrusion du soin, à des décisions à prendre, à l’injonction d’être autonome et éclairé là où le sens s’obscurcit et où les priorités basculent ».
Celle d’un praticien ensuite, « exposé à l’altération et à la mort de l’autre, exposé au refus, à l’échec parfois de la relation » et aux limites de sa science.
La relation patient/praticien est une relation bilatérale, singulière et unique, pétrie d’humanité.
Dans ce contexte, qui aurait pu imaginer que l’intermédiation, algorithmique qui plus est, puisse y trouver une place quasiment incontournable ? En effet, même si la fracture numérique touche 17 % de la population selon l’INSEE(10), en défaveur des personnes les plus âgées, des personnes moins diplômées et des ménages aux revenus modestes, aujourd’hui près d’un français sur deux(11) utiliseraient une plateforme d’intermédiation algorithmique pour entrer en relation avec un professionnel de soin. Ce phénomène résulte de la conjonction de facteurs qui tiennent d’une part à l’écosystème qu’elles ont pénétré, dont les besoins et les objectifs ont profondément évolué (A) mais également à l’ADN même des plateformes d’intermédiation, dont les modèles économiques et juridiques ont été particulièrement robustes (B).
A – Les facteurs extrinsèques favorables à l’éclosion des plateformes d’intermédiation algorithmique en santé
Les plateformes d’intermédiation algorithmiques sont ainsi apparues dans l’activité médicale en France, en toute discrétion, vers 2010. Tout comme les plantes invasives, elles ont colonisé un nouvel écosystème. Elles ont pu s’installer car d’une part, elles ont su profiter du terreau particulièrement fertile constitué par les attentes de l’ensemble des acteurs de l’écosystème (1) et d’autre part, elles ont su bénéficier d’un climat opportunément clément engendré par la volonté de déployer le numérique en santé (2).
1 – Une réponse à de nouveaux besoins des acteurs du système de santé
Des patients en quête de savoir pour atteindre leur autonomie (a), des professionnels de santé tentés par les sirènes entrepreneuriales (b) et un État sommé dans le même temps d’équilibrer ses dépenses publiques de santé tout en modernisant son système de soin (c) sont les éléments qui ont constitué le terreau favorable à l’éclosion des plateformes d’intermédiation dans le monde de la santé.
a) Une nouvelle identité pour les patients
Depuis la nuit des temps, la relation patient/praticien n’a cessé d’évoluer. De la préhistoire (relation régie par les croyances mystiques, surnaturelles et rituelles), en passant par l’Antiquité (relation fondée sur le raisonnement rationnel et la déontologie avec Hippocrate), le moyen-âge (relation empreinte de foi, liée à la charité, l’obscurantisme et le charlatanisme), ou encore l’époque moderne (relation reposant sur le paternaliste médical pour le bien du patient pour ou malgré lui), cette relation a trouvé une nouvelle manière de s’exprimer à l’aube du XXIème siècle. _______________________________________________________________________________________________
7 – Pour exemple : « Covid-19 : Prêter main forte », le site de mise en relation entre bénévoles non-soignants et établissements de santé. 8 – Selon l’article R. 4127-19 du code de la santé publique concernant la médecine, ou encore l’article R. 4127-215 du Code de la santé publique concernant la chirurgie-dentaire. 9 – La vulnérabilité dans la relation de soins « fonds commun d’humanité », Agata Zielinski, Réseau Canopé / Cairn.info « Cahiers philosophiques » 2011/2 n° 125 | pages 89 à 106 ISSN 0241-2799. 10 – Une personne sur six n’utilise pas Internet, plus d’un usager sur trois manque de compétences numériques de base, Stéphane Legleye, Annaïck Rolland (division Conditions de vie des ménages, Insee), Insee Première No 1780, 30/10/2019. 11 – Source : https://www.leparisien.fr/economie/doctolib-la-plate- forme-de-rendez-vous-medicaux-s-engage-a-ne-jamais-vendre-vos- donnees-12-02-2020-8258004.php. _______________________________________________________________________________________________
La loi du 4 mars 2002(12) assoit le principe du patient acteur de sa santé, au cœur du système de soins. Elle pose les fondements d’une démocratie sanitaire, en ouvrant notamment le droit au patient de décider de sa prise en charge médicale(13). Ce dernier devient tour à tour patient acteur, sachant, expert, consommateur, procédurier, en deux mots : autonome et éclairé. La relation patient/praticien se concrétise alors par une nouvelle alliance plus symétrique et la notion d’empowerment(14) apparaît à la faveur de l’accès à la connaissance. L’avènement de l’information gratuite, produite par les algorithmes, validée par la communauté des pairs et distribuée par les plateformes d’intermédiation, disponible pour tous, partout et à toute heure du jour ou de la nuit, permet de réduire l’asymétrie entre un professionnel de santé qui sait et un patient, qui, désormais, n’est plus ignorant et peut décider par lui-même. La révolution numérique a formidablement accompagné cette quête de prise de pouvoir. Au-delà des informations médicales sur les pathologies, les traitements, les symptômes qu’Internet met à leur disposition, les patients souhaitent aussi pouvoir avoir accès au praticien, qui sera le plus à même de répondre à leur besoin, choisi parmi les milliers de référencés. Désormais, grâce aux plateformes d’intermédiation prendre un rendez-vous, depuis son smartphone, 7 jours sur 7 et 24h sur 24, chez un chirurgien-dentiste affichant 5 étoiles, à moins de 10 minutes de chez soi, est possible et gratuit. Les plateformes d’intermédiation algorithmiques en santé ont su répondre à ce nouveau besoin des patients « d’être capable en sachant ». Elles ont donc tout naturellement été plébiscitées par les patients.
b) Des professionnels de santé confrontés aux réalités économiques de leur activité
Praticiens libéraux trop peu nombreux, mal répartis sur les territoires, bousculés par l’accumulation de tâches administratives, malmenés par les impératifs d’optimisation de leur activité d’une part ; structures hospitalières nouvellement réorganisées, soucieuses de développer la prise de rendez-vous médicaux en ligne pour faciliter les démarches des patients et faire gagner du temps à ses personnels et ainsi en réduire le coût, d’un autre côté, il n’en fallait pas plus pour que les plateformes d’intermédiation bénéficient d’un accueil chaleureux des professionnels de santé libéraux comme des hospitaliers. Elles sont rapidement passées du statut de « gadget 2.0 » remplaçant tout à la fois les bons vieux standards téléphoniques et les annuaires, à un statut d’outil moderne, pertinent pour désengorger l’accueil téléphonique, réduire les coûts de personnels, regagner du temps médical, rationaliser l’activité et gagner en efficience. Mais leur meilleur argument pour conquérir les professionnels de santé a été plus pernicieux. Elles ont aussi rapidement(20). Ou, seconde possibilité, les utilisateurs (patients et /ou professionnels) intègrent rapidement, facilement et exclusivement la plateforme. La confiance s’installe et l’acceptation se met alors en place. Les anciens modes de prise de rendez-vous deviennent archaïques, sont délaissés et finissent par disparaitre. La plateforme s’impose par défaut, en vertu des choix faits par la majorité. C’est précisément ce qui se produit lorsqu’un hôpital ou un professionnel de santé confie l’ensemble de sa prise de rendez-vous à une plateforme d’intermédiation : plus aucun moyen de prendre rendez-vous autrement pour le patient, qui se soumet ou renonce. La plateforme a alors tellement bien réussi son insertion sur le marché ciblé qu’elle a littéralement écrasé ses concurrents traditionnels. Grâce à cette acceptation sociale, la plateforme peut collecter toutes les données nécessaires, développer une IA pertinente, source de profits(21), pour atteindre son objectif premier et majeur : s’implanter de façon robuste et pérenne dans le domaine de la santé en déployant ses atouts économiques et juridiques.
B – Les facteurs intrinsèques favorables au développement des plateformes d’intermédiation algorithmiques en santé
En 2018, soit seulement cinq ans après son lancement en France, le leader(22) des plateformes d’intermédiation en santé détient près de 90 % du taux de couverture national des rendez-vous médicaux pris en ligne. Il constitue un des modèles le plus abouti des plateformes : il écrase les autres plateformes en les absorbant ou en les reléguant au rang d’acteur marginal et est capable de proposer tout un lot de services accessoires qui lui permettent de s’inscrire dans les activités médicales. Cette plateforme numérique apparait comme la championne de l’adaptation. Elle a su pousser dans leurs derniers retranchements aussi bien les modèles économiques (1) que juridiques (2).
1 – Un modèle économique basé sur la position dominante
La stratégie de développement économique des plateformes d’intermédiation est complexe et totalement singulière. Contrairement aux acteurs économiques traditionnels (grand groupe, PME ou travailleur indépendant), les plateformes déploient des outils totalement différents. Elles investissent les secteurs par le bas en s’adressent directement à leurs cibles (offreurs et demandeurs) grâce à une connaissance extrêmement fine de leurs besoins, basée sur les algorithmes (a). Par ailleurs, elles misent sur le long terme en développant des partenariats à haute valeur ajoutée et des levées de fonds spectaculaires pour se déployer (b). ____________________________________________________________________________________________
18 – Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique. 19 – Feuille de route « accélérer le virage numérique » Ma santé 2022, dossier d’information, Conférence ministre, Paris jeudi 25 avril 2019 20 – L’application « stop covid » développée au printemps 2020 en est un bon exemple. L’avenir nous dira si sa version améliorée « tous anti covid » de l’automne 2020 la hissera au rang de plateforme adoptée. 21 – Philippe Besse, Aurèle Besse-Patin, Céline Castets-Renard. Implications juridiques et éthiques des algorithmes d’intelligence artificielle dans le domaine de la santé. 2020. v2 22 – Doctolib selon l’enquête comparative du 23 juin 2020, https://www. le-guide-sante.org/actualite/576-plateformes-en-ligne-de-prise-de-rdv- medicaux.html ____________________________________________________________________________________________
a) Un business model biface redoutable
La pénétration du marché par le bas constitue une des singularités du modèle économique des plateformes. Elles s’adressent directement aux demandeurs soit aux citoyens- consommateurs-patients en répondant à leurs besoins. Plus elles répondent à leurs besoins, plus les demandeurs les utilisent et plus il est important pour les offreurs d’y proposer leurs services. Comme dans tous les marchés bifaces, les plateformes doivent développer les deux faces en même temps(23). Pour cela, les plateformes doivent donc connaître au mieux les acteurs en présence, tant les professionnels de santé que les patients. Elles y parviennent grâce aux données qu’elles collectent, gratuitement et très facilement puisque ce sont les demandeurs et les offreurs eux même qui les donnent en créant un compte sur leur interface. Ainsi, par exemple Doctolib compterait près de 32 millions de comptes actifs de patients et dénombrerait 4000 inscriptions de professionnels de santé par mois(24). Les données ainsi collectées sont ensuite transformées en informations et connaissances par un traitement réalisé par des algorithmes. Cela leur permet alors de personnaliser le service d’intermédiation en identifiant les correspondances pertinentes et ultra précises entre patients et professionnels de soin. La quantité de connaissances en leur possession et la qualité du traitement analytique dont elles sont capables, grâce à l’utilisation d’algorithmes performants sont fondamentales pour mettre en œuvre une mise en relation pertinente et efficace. Les plateformes se reposent donc essentiellement sur une connaissance du monde à une précision inimaginable autrefois et non disponible aux acteurs économiques traditionnels. La taille de la plateforme est déterminante, et sa puissance dépend directement du nombre de ses utilisateurs, ce qui conduit inéluctablement à l’émergence de géants.
Mettre en place des partenariats choisis(25), qui vont permettre aux plateformes de pénétrer encore plus et encore mieux les deux faces du marché, constitue une autre de leur particularité. Cette stratégie d’influence permet aux plateformes d’intermédiation de faire la promotion de leur activité en s’appuyant sur la notoriété d’experts et de personnalités reconnues dans leur domaine, leaders d’opinion ou acteurs de poids technique ou institutionnel, afin qu’ils diffusent le contenu de la plateforme à leur communauté. Ces partenariats servent de caution de « bonne moralité », renforcent la confiance des offreurs et des demandeurs dans les plateformes et leur permettent de conquérir le marché dans un temps record. Elles en sortent grandies, quasiment dopées, et passent du statut de géants à celui de leader et deviennent incontournables.
b) Une stratégie économique basée sur le long terme
Se rémunérer sur d’autres « faces », que les offreurs et/ ou les demandeurs, représente également une particularité des plateformes d’intermédiation algorithmiques. Pour constituer leur réseau, elles attirent dans un premier temps les demandeurs et les offreurs respectivement soit par la gratuité soit par des coûts d’inscription modique. Dans un premier temps, les plateformes n’ont que faire d’engranger des bénéfices. Ce qui leur importe est l’extension de leur réseau, et ce sur les deux faces complémentaires, car c’est précisément de ce réseau qu’elles tireront leur rémunération à long terme. Ainsi, les plus aguerries d’entre elles ne vont pas hésiter à faire des levées de fonds massives, car elles doivent se développer rapidement. Elles ne visent donc pas en premier lieu la rentabilité, mais la croissance. Et, quand le marché arrive « à maturité », qu’il ne reste qu’un ou deux acteurs qui se partagent l’essentiel du marché et que les autres disparaissent : « le gagnant emporte tout »(26). C’est à ce moment-là que ces plateformes deviennent très rentables. Elles acquièrent la puissance financière pour racheter, dans l’écosystème numérique, tout ce qui est susceptible d’améliorer ou de compléter leurs propres services : par exemple, pour les professionnels de soin, des logiciels métiers directement interfacés avec la plateforme d’intermédiation. Cette puissance financière permet à ces entreprises de développer une stratégie du fait accompli pour faire pression sur les réglementations, et donc, de fait, d’agir aux marges de la légalité comme, par exemple, les plateformes d’intermédiation commerciales qui interviennent dans un secteur non marchand tel celui de la santé.
2 – Un modèle juridique basé sur la prédation
Nouveauté radicale et développement ultra rapide ne font pas bon ménage avec le droit, qui est une discipline qui s’inscrit traditionnellement dans le temps long. Il est alors aisé de comprendre que les plateformes d’intermédiation ont pu tirer avantage de la naïveté des acteurs historiques de l’activité médicale (b) en avançant le prétexte de l’intérêt collectif (a).
a) Le prétexte de l’intérêt collectif
Comme nous l’avons dit ci-dessus, la puissance des plateformes repose sur la facilité des algorithmes à capter, traiter et générer des données de santé. Ces données relèvent à la fois du bien commun de l’humanité et du plus profond de l’intime. Ce sont des données à caractère personnel catégorisées comme sensibles, voire ultra sensibles. Elles sont, pour la plupart, volontairement partagées par les patients à la faveur des techniques de plus en plus sophistiquées de « la mesure du soi » ou par défaut par le biais des processus d’intermédiation. Dans ce dernier cas, les données ne sont plus perçues comme des données personnelles, mais des “données en réseaux” qui lient plusieurs personnes les unes avec les autres(27.) Dans une société hyperconnectée, où nous interagissons constamment les uns avec les autres, il est de plus en plus difficile d’identifier des données qui sont vraiment « personnelles ». Elles se renseignent mutuellement pour créer un jeu de données personnelles et collectives, hautement monétisable, aux mains des plateformes d’intermédiation. ___________________________________________________________________________________________ 23 – Qu’est-ce que l’intermédiation algorithmique ? Stéphane Grumbach, Bulletin de la société informatique de France, numéro 7, novembre 2015, pp. 93–111. 24 – Doctolib : la plate-forme de rendez-vous médicaux s’engage à ne jamais vendre vos données, Par Daniel Rosenweg, le parisien.fr, le 12 février 2020 25 – Pour exemple : avec UFSDB, avec l’AP-HP, avec des groupes de médecins ou des logiciels métiers 26 – Le modèle économique des plateformes : économie collaborative ou réorganisation des chaînes de valeur ? Anne-Marie Nicot, Anact, chargée de mission – Département Études, Capitalisation, Prospective. ____________________________________________________________________________________________
b) Un a priori positif d’une naïveté avérée
« Ces plateformes numériques se sont, d’une certaine manière, développées de façon sauvage, du moins d’un point de vue juridique : entrer d’abord sur un marché, profiter de sa position dominante, exercer un contrôle important [sur les offreurs et les demandeurs], en évitant les réglementations, et seulement ensuite négocier une mise en conformité »(28). Les plateformes se sont positionnées sur le terrain de la libre concurrence pour répondre aux besoins tant des offreurs (professionnels de soins) que des demandeurs (patients). Ce faisant, elles n’ont pas eu à violer les règlementations en place, puisque justement ces réglementations ne leur étaient pas opposables : les plateformes ne sont ni médecin ni chirurgien-dentiste.
Les plateformes ont donc opéré bien souvent sans rencontrer d’opposition. Parce que nombre d’États défendent un principe d’ouverture a priori de l’Internet, avec libre circulation des données(29) et que ce principe s’est imposé aux régulateurs, que sont les Ordres par exemple, dans les activités médicales. Et ensuite parce que nombre d’État et de régulateurs ont préféré ne pas entraver, avec des freins juridiques, une économie naissante. Si les États ont une légitimité historique sur les territoires, et alors même que les Ordres ont une légitimité légale sur leurs ressortissants, les plateformes détiennent désormais un pouvoir croissant qui rentre en conflit direct avec eux. D’abord, grâce au lien direct que les plateformes entretiennent avec les populations et les professionnels et la quantité d’informations qu’elles possèdent les concernant. Ensuite, parce que ce lien avec les populations et les professionnels permet des intermédiations qui remettent en question des aspects fondamentaux des organisations, comme les droits et les devoirs applicables aux professions réglementées des activités médicales.
En moins de 10 ans, les plateformes de prise de rendez- vous médicaux en ligne sont devenues incontournables. Elles semblent s’inscrire durablement dans la relation médicale, voire l’acte médical même, sans pour autant avoir à respecter les réglementations qui régissent les activités médicales.
Après avoir évoqué dans une première partie, les conditions qui ont permis le développement des plateformes d’intermédiation algorithmiques en santé, voyons à présent quels sont les problématiques de l’essor de ces plateformes ainsi que leur avenir de développement qui doit être pensé dans un cadre juridique mieux construit.
II – Enjeux et perspectives des plateformes de prise de rendez-vous médicaux en ligne
Selon l’article L.4161-1 du Code de la santé publique : « exerce illégalement la médecine : toute personne qui prend part habituellement ou par direction suivie, même en présence d’un médecin, à l’établissement d’un diagnostic ou au traitement de maladies, congénitales ou acquises, réelles ou supposées, par actes personnels, consultations verbales ou écrites ou par tous autres procédés quels qu’ils soient, [ ] sans être titulaire d’un diplôme, certificat ou autre titre mentionné [ ] et exigé pour l’exercice de la profession de médecin ».
Cette conception très large du champ de l’activité médicale assoit une volonté non équivoque de protéger de façon tout aussi large, in fine, les patients.
Les plateformes d’intermédiation algorithmique de prise de rendez-vous en ligne mettent en relation un patient et un professionnel de soin. Ce faisant, elles collectent des données de santé, les traitent, les stockent et les distribuent pour permettre cette prise de rendez-vous. Elles proposent également, pour les plus abouties d’entre elles, des services accessoires (conservation de l’historique de rendez- vous et des documents médicaux, déclenchement d’une téléconsultation).
Or « prendre part habituellement ou par direction suivie par tout procédé quel qu’il soit »30 à la médecine sans bénéficier des autorisations ad hoc relève de l’exercice illégal de la médecine.
Comment les plateformes d’intermédiation pourraient- elles, dès lors, officier durablement dans l’activité médicale (A) et sans être tenues elles-mêmes au respect du secret médical, du malade, et du principe de bienfaisance ? (B).
A – Les problématiques révélées par le caractère exogène des plateformes en santé
Les plateformes d’intermédiation trouvent leur application dans toutes les relations bifaces, y compris médicales. A ce titre comme toutes les plateformes, elles doivent respecter certaines obligations (1). Pour autant ces obligations sont- elles suffisantes pour pénétrer l’activité médicale de façon pertinente et respectueuse des droits des patients ? (2) _________________________________________________________________________________________ 27 – Vers un droit collectif sur les données de santé, Danièle Bourcier, Directrice de recherche émérite, Primavera de Filippi, Chargée de recherche CERSA / CNRS / Université Paris II. 28 – Aloisi, 2016, p. 686 29 – Idem note 8. 30 – Prise de parole du Professeur Didier Truchet au cours du Colloque du Comité de liaison Inter Ordre du 1er février 2017, Les professions réglementées : indépendance, concurrence, confiance : l’indépendance du professionnel est-elle garante de la qualité du service rendu ? Maison du Barreau, Paris ____________________________________________________________________________________________
1 – Des obligations dans une logique de marché et de consommation
Les plateformes numériques ont grandi avec une telle rapidité et une telle vigueur, que rapidement, elles ont menacé de phagocyter les écosystèmes dans lesquels elles s’implantaient.
L’Europe (a) et la France (b) se sont alors attachées à développer un ensemble juridique capable dans le même temps de les contenir sans freiner leur développement.
a) La portée limitée des textes européens
Adoptée il y a vingt ans, alors qu’Internet n’était qu’une interface de communication naissante, la directive « commerce électronique »(31) constitue toujours l’ossature clé de la réglementation européenne des services numériques. Les enjeux économiques des services numériques étaient alors simplement de permettre aux opérateurs de rentabiliser les coûts des infrastructures. Les enjeux juridiques et politiques consistaient à seulement alléger les charges administratives pesant sur ces hébergeurs, pour assurer l’essor de ces nouvelles technologies. Il n’était pas question de créer un « droit commun de l’internet ».
Dans ce contexte, cette directive s’est fondée sur deux principes essentiels : le principe du pays d’origine et le principe d’irresponsabilité, quant au contenu qu’il diffuse, de l’hébergeur(32). C’est dans ce cadre juridique permissif, dérogatoire au droit commun, que se sont installés les services numériques des plateformes apparus après l’adoption de cette directive, affranchis de toute régulation sectorielle et de toute habitude de coopération avec les pouvoirs publics(33).
Or, ce statut d’hébergeur ne correspond plus à la réalité depuis l’apparition des plateformes numériques aptes à mettre à disposition, de façon massive, des biens et services édités par des offreurs (professionnels ou « offreurs collaboratifs ») à des demandeurs (patients, consommateurs, citoyens). Deux problèmes majeurs commencent à se dessiner. La collecte massive des données pose la question de leur protection et de leur agrégation. L’asymétrie d’information entre d’une part les demandeurs et les offreurs et d’autre part les plateformes questionne sur la transparence et la loyauté de ces dernières.
En 2016, le RGPD(34 )s’est attaché à uniformiser la réglementation sur la protection des données en responsabilisant les entreprises(35) et en protégeant les personnes(36).
Par ailleurs, il est rapidement apparu nécessaire d’encadrer les relations contractuelles entre les plateformes et les entreprises utilisatrices de ces services ; de renforcer les obligations des plateformes ; d’imposer une transparence relative à leur fonctionnement ; et d’améliorer les procédures de règlement des différends entre les fournisseurs de services d’intermédiation et les professionnels qu’elles référencent par contrat. C’est tout l’objet du règlement « P2B »(37), entré en application en 2020, pour tenter de réguler les relations entre les services d’intermédiation en ligne et leurs utilisateurs offreurs de biens et services. Mais, l’inefficacité de ses dispositions pour lutter contre la position dominante de certaines plateformes structurantes et l’absence de sanction dont ce règlement est assorti, font qu’il apparaît rapidement insuffisant. A peine est-il entré en vigueur, qu’un nouveau texte se prépare pour le compléter. Le Digital Act Service devrait voir le jour avant la fin de l’année 2020. La succession rapide des textes démontre l’urgente nécessité de réguler les plateformes d’intermédiation bénéficiant encore d’espaces de liberté, qui non seulement ne sont plus justifiés mais, qui se révèlent être à l’origine de leurs pouvoirs prédateurs.
b) La timidité de la législation française
Si la réglementation européenne s’attache surtout à protéger la valeur marchande des données et la concurrence entre les entreprises ; en France, la loi pour une République numérique(38) a plutôt cherché à défendre les consommateurs(39). En posant une définition des plateformes en ligne, elle a ainsi pu imposer une obligation de transparence et de loyauté dans l’objectif de rétablir l’équilibre entre ces plateformes et des demandeurs de services, souvent peu au fait de leurs droits et des dangers que peuvent présenter les outils numériques à leur disposition. __________________________________________________________________________________________
31 – Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»). 32 – Ibid. 33 – Réflexion dans la perspective du Digital Service Act Européen, vers un new Digital Service Act Européen, Note d’étude, Liza Bellulo pour le think tank Digital New Deal, mars 2020. 34 – Règlement (UE) 2016/679 du Parlement Européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (Règlement Général sur la Protection des Données). 35 – Mise en place de procédures d’auto contrôle pour les entreprises collectrices de données. 36 – Droit à l’accès, droit à l’oubli, droit à la portabilité notamment pour les personnes qui consentent ou non à la collecte, conservation et utilisation de leurs données. 37 – Règlement (UE) 2019/1150 du Parlement Européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne. 38 – Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique. 39 – Décret n° 2017-1434 du 29 septembre 2017 relatif aux obligations d’information des opérateurs de plateformes numériques, Décret n° 2017-1435 du 29 septembre 2017 relatif à la fixation d’un seuil de connexions à partir duquel les opérateurs de plateformes en ligne élaborent et diffusent des bonnes pratiques pour renforcer la loyauté, la clarté et la transparence des informations transmises aux consommateurs, Décret n° 2017-1436 du 29 septembre 2017 relatif aux obligations d’information relatives aux avis en ligne de consommateurs. _______________________________________________________________________________________________
Selon le code de la consommation(40) cette obligation s’impose à « toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur : 1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; 2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service. »
Cette définition vise toutes les plateformes sans distinction(41). Elle est donc générale et ne tient pas compte, a priori, des spécificités des activités qui seraient régies par des obligations spéciales. Le but du législateur est de réguler le marché du numérique en incitant ses acteurs à respecter des règles au bénéfice du consommateur, afin que ce dernier soit en confiance.
Cette obligation de transparence et de loyauté est placée en toute logique sous la surveillance de la DGCCRF(42), qui est compétente pour assurer la régulation concurrentielle des marchés, la protection économique et la sécurité des consommateurs quels qu’ils soient, y compris les patients.
Or l’arsenal juridique français est censé protéger spécifiquement le patient, en raison de sa vulnérabilité. Ici, cette spécificité ne semble pas retenue par le législateur français, qui se contente d’assimiler le patient à un simple consommateur face aux plateformes d’intermédiation en santé.
2 – Des obligations qui ne protègent pas spécifiquement le patient
Les plateformes numériques sont aujourd’hui capables de collecter massivement des données et donc de produire de la connaissance. A ce titre, elles bénéficient d’un a priori favorable pour mettre à l’œuvre cette capacité (a) qui se heurte à la protection des patients affirmée par la France (b).
a) La valeur de la donnée en santé
La e-santé peine à s’installer en France, qui accuse par rapport à ses voisins européens, chinois ou américains, un retard culturel et opérationnel dans le développement de solutions abouties. Or la Covid-19 a fait sauter un certain nombre de barrières et la e-santé a bondi de façon spectaculaire(43). Les praticiens de ville qui n’ont pas vu le nombre de leurs consultations s’effondrer, mais se reporter vers la téléconsultation, sont précisément ceux inscrits sur une plateforme d’intermédiation, qui propose ce type de prestation associée à la prise de rendez-vous. Les plateformes d’intermédiation ont donc joué un rôle majeur. Leur savoir-faire basé sur l’intelligence artificielle a, une nouvelle fois, répondu aux attentes de tous les acteurs du secteur. Le numérique semble alors constituer une réponse au défi de la transformation à long terme de notre système de santé. L’objectif visé devient alors le pilotage, par la donnée, plus précis et plus réactif de notre système de santé(44). Dans ce contexte, la priorité est de lever tous les obstacles notamment juridiques à la collecte de données, peu importe s’il faut bousculer une relation patient/praticien, jusqu’ici sanctuarisée à l’intérieur du colloque singulier, lui- même protégé par le code de déontologie.
b) L’absence de réglementation sectorielle des plateformes
La relation qui s’établit entre un patient et un professionnel de soin ne doit pas obéir aux règles du commerce selon le code de la santé publique. Pourtant, faute d’autre texte sur lequel s’appuyer, la relation triangulaire entre un patient, une plateforme d’intermédiation et un professionnel de soin est uniquement régie par des textes applicables au commerce.
Dès lors, il revient aux activités régies par des réglementations particulières, comme les professions du soin, d’organiser leur protection et celle de leurs patients. Ainsi les initiatives des organisations professionnelles sont encouragées tant par la législation européenne que française. Il va s’agir de chartes de bonnes pratiques, de codes de bonne conduite rédigés conjointement par ces organisations professionnelles et par les plateformes(45). Ces chartes et codes abordent les problématiques de concurrence déloyale entre les offreurs, qu’ils soient ou non clients de la plateforme. Ils donnent un écho particulier aux informations mises à disposition des demandeurs. Ils abordent la question des profilages qui enferment les demandeurs dans des catégories d’informations spécialement sélectionnées par les algorithmes pour correspondre à leur profil et annulent ainsi le pouvoir des demandeurs. Par contre, ces chartes et codes resteront très frileux dès lors qu’il s’agira de reconnaître un cadre particulier pour les plateformes, qui officient par exemple dans le secteur des soins. En cause l’ambivalence des organisations professionnelles (ordres et syndicats) qui se sentent aujourd’hui liées par des textes européens, dont le fondement est la libre concurrence et le « total commerce », au détriment des réglementations déontologiques. Les ordres sont même prêts à de nombreux compromis avec leur réglementation professionnelle, ______________________________________________________________________________________________ 40 – Articles L.111-7 et suivants du Code de la Consommation. 41 – Plateformes mettant en relation un professionnel et un consommateur (B to C), des particuliers entre eux (C to C) et des sites comparateurs ou encore des places de marché. 42 – Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. 43 – Comme exemple la France est passée de moins de 100 000 en février à 5,5 millions de téléconsultations remboursées entre mars et avril 2020 par l’Assurance Maladie selon le CNAM. 44 – E-santé : augmentons la dose ! Rapport juin 2020, Institut Montaigne. 45 – Par exemple : le projet « Libéraltech » porté par l’UNAPL à l’automne 2020 qui vise à créer une charte de bonnes pratiques applicable aux plateformes intervenant dans les activités libérales tous secteurs confondus (droit, santé, technique et cadre de vie). ___________________________________________________________________________________________
pourtant fondement de leur « cœur de métier »(46). Enfin le défaut de sanction inhérent aux chartes et codes consiste à faire reposer tout le dispositif sur la seule bonne foi des propriétaires des plateformes d’intermédiation et conduit à s’interroger sur l’opportunité de leur déploiement, sans autre forme de protection, dans le domaine de la santé.
B – La question de l’adaptation durable des plateformes dans l’activité de santé
Une fois constaté le caractère inapproprié en l’état des plateformes d’intermédiation commerciales en santé et afin de leur permettre un « développement durable » respectueux de l’écosystème qu’elles ont investi, il convient au préalable d’une part de questionner la légitimité de la dérogation au droit applicable dont elles bénéficient (1) et d’autre part d’envisager de les encadrer au moyen d’une réglementation sectorielle appropriée aux activités de soins (2).
1 – Vers la reconnaissance de l’exercice illégal de la médecine des plateformes d’intermédiation
Lors de sa première allocution relative à la Covid-19, le Président de la République E Macron a rappelé que la médecine était placée hors commerce et qu’à ce titre elle avait le devoir de s’exonérer des « règles du marché ». Or, l’utilisation des vocables « marché du soin », « offre et demande de soins » conduisent lentement mais sûrement à l’érosion de la spécificité de la relation ontologique de soin. Réduire le patient à un consommateur pour le protéger, comme le fait l’Europe, finalement, est parfaitement inadapté puisque par définition le patient ne consomme pas un soin. Ce qui conduit un patient à recourir à un soin, c’est son besoin médical. C’est précisément à ce moment qu’entrent en scène les plateformes d’intermédiation en santé. Elles proposent alors au patient tout un panel de réponses à son besoin médical. Elles mettent à sa disposition des informations, que l’algorithme d’intermédiation aura sélectionnées comme appropriées pour répondre à ce besoin en particulier. En indiquant tel professionnel du soin plutôt que tel autre au patient, en conservant l’historique de tous ses rendez-vous médicaux, en archivant son dossier médical, en traitant ses informations médicales pour produire de nouvelles données exploitables sur sa santé pour lui suggérer ou au contraire lui taire de nouveaux soins, les plateformes d’intermédiation prennent bien part au soin(47). Pourtant, elles n’y ont pas été expressément autorisées et n’ont aucune obligation de respecter les mesures protégeant spécifiquement le patient(48).
Un début de solution pourrait être trouvé dans la mobilisation de la logique des droits voisins des droits d’auteurs
2 – Vers une solution pour restaurer l’équilibre
et permettre un développement durable des plateformes d’intermédiation en santé
A l’instar de la théorie des droits voisins des droits d’auteurs(49), qui vient d’être élargie en 2019(50), une théorie « des obligations voisines des obligations des médecins » pourraient être mise en œuvre. Ces obligations auraient pour but de couvrir toutes les activités d’intermédiation entre patients et professionnels de soin. Elles pourraient retenir l’ensemble des obligations incombant aux professionnels de soin, dans la partie qui les concerne en tant qu’intermédiaire entre patient et professionnels de soin. Elles auraient pour objectif de protéger la santé publique et les patients.
Elles s’appliqueraient donc aux propriétaires des plateformes d’intermédiation qui officient dans l’activité de soin et prennent ainsi part à « la médecine ». Elles feraient peser sur ces propriétaires une responsabilité propre en cas de non-respect de ces obligations.
Si le respect du serment d’Hippocrate constitue une obligation (morale, déontologique, civile et pénale) pour les médecins, les « obligations voisines des obligations des médecins » pourraient être dévolues à des personnes physiques ou morales propriétaires des plateformes, qui participent à l’acte médical, sans pour autant être des professionnels de santé. Les plateformes d’intermédiation accompagnent les médecins dans leur exercice quotidien. Elles prennent part à l’accès à un professionnel du soin, à la prise de rendez-vous. Elles conservent et archivent l’historique des rendez-vous et les documents médicaux. Elles participent à la consultation d’un professionnel de santé depuis le domicile du patient, sans être directement l’exécutant de l’acte de soin. Ce serait ainsi considérer de façon pertinente la participation des plateformes et de leurs propriétaires à la relation qui s’établit entre un professionnel de soin et son patient. Cela reviendrait à reconnaitre que leur statut d’hébergeur passif ne correspond pas à la réalité dans le domaine de la santé. Cela tendrait à prendre en compte l’évolution de l’acte médical lui-même, de la médecine d’aujourd’hui qui est résolument participative et collaborative. L’intrusion d’un tiers, dans une relation protégée par les principes hippocratiques ne devrait pas pouvoir s’exonérer du respect du secret médical, ni du respect du malade et de ses droits. L’intervention des plateformes en santé aurait tout à gagner à respecter, elle aussi, tout comme les professionnels du soin, le principe de bienfaisance qui protège en toute bienveillance la dignité et de la vulnérabilité des patients. ___________________________________________________________________________________________ 46 – Pour exemple le débat qui agite les ordres des médecins et des chirurgiens-dentistes autour de l’interdiction de la publicité pour ces activités : incompatibilité entre les dispositions du code de la santé publique qui posent une interdiction générale et absolue d’utiliser la publicité et l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’UE. 47 – Millions of black people affected by racial bias in health-care algorithms, Study reveals rampant racism in decision-making software used by US hospitals — and highlights ways to correct it. Heidi Ledford, Nature, 24 octobre 2019. 48 – Devoir généraux et devoirs spécifiques envers les patients contenus dans les codes de déontologie médicale sous les articles R.4127-1 à R.4127-112 et de déontologie dentaire sous les articles article R4127- 201 à R4127-284 du code de santé publique par exemple. 49 – Les droits voisins ressemblent aux droits d’auteur par les prérogatives qu’ils accordent. Ils ont pour objectif de protéger la contribution artistique ou financière investie dans la création littéraire et artistique.
Ils bénéficient à trois types de contributeurs : – Les artistes-interprètes, pour leurs prestations et interprétations d’œuvres : il s’agit des chanteurs, musiciens, danseurs, acteurs, etc.
– Les producteurs de phonogrammes et de films pour les disques et films qu’ils financent, – Les organismes de radiodiffusion pour les émissions qu’ils diffusent. Si le droit d’auteur est un droit de propriété intellectuelle sur une œuvre de l’esprit, les « droits voisins du droit d’auteur » sont accordés à des personnes physiques ou morales qui ont participé à la création de cette œuvre, mais n’en sont pas les auteurs premiers. Les entreprises de presse sont concernées, car elles accompagnent les journalistes dans la publication des articles de presse, sans en être directement l’auteur. 50 – Loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse ._____________________________________________________________________________________________
Conclusion
Avec l’arrivée des plateformes d’intermédiation algorithmiques, un nouveau processus de mutation de la relation patient/praticien s’est entamé. La puissance vertigineuse des algorithmes utilisés a eu pour effet de déplacer les pouvoirs. En opérant un double déplacement vers le bas (empowerment des utilisateurs soit des patients) et vers le haut (capacité des plateformes à être maîtresses de l’intermédiation), les algorithmes modifient profondément et fondamentalement la relation patient/praticien en l’inscrivant de fait dans une logique commerciale, excluant les professionnels de soin.
Si naturellement les activités médicales s’inscrivent dans une logique économique, cette logique économique n’est pas pour autant marchande. Or les plateformes d’intermédiation sont des outils foncièrement marchands, à caractère fondamentalement prédateur et dominant, aux mains de propriétaires dont le seul objectif est financier. Ces acteurs de la prise de rendez-vous en ligne sont donc voués à occuper une place centrale et maîtresse dans le système de soin tout entier. Dès lors si les propriétaires de ces plateformes, qui œuvrent dans la santé, continuent à bénéficier de la complaisance des pouvoirs publics et des organisations sectorielles chargées de réguler les activités médicales, ils useront et abuseront de la position dominante des plateformes jusqu’à détruire le fondement même des activités médicales, sans avoir eu besoin de gagner la confiance des utilisateurs. Ce n’est ni plus ni moins que la conséquence de l’ADN économique et juridique des plateformes d’intermédiation. Il suffirait pourtant de modifier les pratiques d’utilisation des plateformes pour éviter cette issue fatale. Imposer à leurs propriétaires une « dose » de respect des trois grands principes hippocratiques : respect du secret médical, respect du patient et respect de la bienfaisance permettrait de faire de l’outil plateforme d’intermédiation un outil au service du soin, de la relation patient/praticien, de l’humain. Soumettre ces propriétaires de plateformes aux mêmes obligations que les médecins, les sanctionner lourdement pour toute violation de ces principes constitue la seule manière de modifier leurs pratiques.
L’approche digitale, nécessaire à l’évolution de notre système de soin sans le transformer en système commercial, ne pourra se faire qu’en propulsant Hippocrate au XXIème siècle.
Sylvie Ratier
Santé-Environnement-Politique 